España: Intimidad: Un derecho en Crisis

España: Intimidad: Un derecho en Crisis. La Erosión de la Privacidad.

Por Carlos Sánchez Almeida. Miembro de Fronteras Electrónicas-España. Bufete Almeida. http://www.bufetalmeida.com

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Constitución Española, artículo 18.

El ordenador personal y el domicilio electrónico son inviolables. Ninguna entrada o registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Se garantizará el secreto de las comunicaciones electrónicas y la privacidad de los datos. Cualquier actuación relacionada con la actividad informática se atendrá al mandato del artículo 18 de nuestra Constitución.

Declaración de Derechos de Internet, aprobada por la Comisión Especial sobre redes informáticas del Senado Español.

Artículo 197.

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

4. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior.

5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

Artículo 198.

La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Artículo 534.

1. Será castigado con las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o legales:

1.º Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador.

2.º Registre los papeles o documentos de una persona o los efectos que se hallen en su domicilio, a no ser que el dueño haya prestado libremente su consentimiento.

Si no devolviera al dueño, inmediatamente después del registro, los papeles, documentos y efectos registrados, las penas serán las de inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a doce años y multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle por la apropiación.

2. La autoridad o funcionario público que, con ocasión de lícito registro de papeles, documentos o efectos de una persona, cometa cualquier vejación injusta o daño innecesario en sus bienes, será castigado con las penas previstas para estos hechos, impuestas en su mitad superior, y, además, con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

Artículo 535.

La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, interceptare cualquier clase de correspondencia privada, postal o telegráfica, con violación de las garantías constitucionales o legales, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.

Si divulgara o revelara la información obtenida, se impondrá la pena de inhabilitación especial, en su mitad superior, y, además, la de multa de seis a dieciocho meses.

Artículo 536.

La autoridad, funcionario público o agente de éstos que, mediando causa por delito, interceptare las telecomunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o legales, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.

Si divulgare o revelare la información obtenida, se impondrán las penas de inhabilitación especial, en su mitad superior y, además, la de multa de seis a dieciocho meses.

Código Penal, Delitos contra la intimidad.

Antes de iniciar mi exposición, que confío no les aburra demasiado –les prometo ser breve- quiero agradecer a los responsables de Nodo 50 su amabilidad de invitarme a estas jornadas. Espero no dejarles en muy mal lugar si comienzo con una vulgaridad del calibre de Gran Hermano: un programa televisivo que en las últimas semanas ha dado pie a sesudos debates en el seno de Fronteras Electrónicas, http://www.arnal.es/free , la organización de defensa de derechos civiles en Internet a la que pertenezco.

Estarán pensando Vds. que les estoy tomando el pelo, que no es posible que un grupo tan intelectual como FrEE, que nos aburre cíclica y encíclicamente con sus sermones sobre ciberderechos, pierda el tiempo hablando de reality shows. Se asombrarían si supiesen en qué llegamos a perder el tiempo, pero sí, entre otras cosas hablamos de Gran Hermano. La razón de la discusión, muy fructífera por otra parte, fue debatir si el derecho a la intimidad, cuando afecta al núcleo mismo de la dignidad humana, puede o no ser objeto de comercio. Lo de menos era el programa en sí: lo que puede verse en las cámaras no es verdadera intimidad: es simplemente el resultado de un contrato de artista que no cumple con la normativa vigente, y que debería ser motivo para una inspección de trabajo. Más allá de la anécdota, lo preocupante del programa es la vulgarización y consiguiente devaluación de un derecho fundamental.

En mi opinión existen una serie de derechos, consagrados en la Declaración de Derechos Humanos, que no pueden ser objeto de comercio. Sin discusión alguna, coincidiremos todos en que sería nulo de pleno derecho un contrato en el que se pactase el asesinato de una persona. De igual modo la libertad: no puede aceptarse un contrato que pacte el esclavismo. Cualquier sindicalista sabe que muchos derechos laborales son irrenunciables. Sin embargo, cuando nos acercamos a derechos como la intimidad, surgen las primeras diatribas. ¿Es renunciable por contrato, a cambio de un precio?

La ideología neoliberal imperante ya ha dado respuesta a esa pregunta: todos los derechos son renunciables, todo se puede comprar y vender. Aún no tienen poder para comerciar sobre la libertad y la vida, pero todo se andará. Plantearse desde esa perspectiva el respeto a la intimidad es ilusorio.

Lo cierto es que programas como Gran Hermano evidencian que la intimidad es un derecho en crisis, algo que puede ser objeto de comercio y discusión pública: en el mercado, en la peluquería, en el casino. El comportamiento del sistema en relación al derecho a la intimidad recuerda a los mercados financieros: la mejor forma de apropiarse a bajo precio de valores bursátiles es convertirlos en bonos basura. Al devaluar la intimidad, es más fácil comprarla. Convertirla en basura es un paso previo a su destrucción total por vía legislativa.

¿Es tan importante la intimidad como la libertad o la vida? En un mundo digitalizado y globalizado, entiendo que deben ponerse al mismo nivel, y ello porque la intimidad es el último reducto del ser humano frente al sistema. Si se suprime la libertad de prensa, el derecho de reunión y asociación, sólo nos queda la intimidad para conspirar frente al poder. Sin intimidad no hay revolución posible. En el futuro Mundo Feliz que están construyendo los medios de comunicación al servicio de las corporaciones multinacionales, la última posibilidad de resistencia reside en el derecho a la intimidad: nuestra última barricada.

Simultáneamente a la emisión de Gran Hermano en Holanda, Alemania y España, hemos asistido esta semana al intento de Estados Unidos por imponer una ciberpolicía: un cuerpo de intervención rápida que pudiese actuar en cualquier país del mundo sin autorización judicial, a fin de perseguir el cibercrimen allí donde ocurra. La prensa ha explicado que los países europeos lo han evitado, vendiendo la imagen de que Europa es más respetuosa con los derechos fundamentales. Tal información es tendenciosa.

Los países europeos del G-8 se han opuesto a la pretensión de Estados Unidos, no a fin de preservar las libertades, sino por razones estrictamente económicas: evitar el espionaje industrial permanente del que son víctima por parte de corporaciones del ámbito anglosajón.

El control de la Red es difícil, y prueba de ello es que en la reunión del G-8 la industria informática se ha negado a asumir los costes del ciberespionaje que proponía Estados Unidos. En cualquier caso, que sea caro no quiere decir que sea imposible, y lo cierto es que cada día hay nuevos intentos de imponer el control global de la Red. Tenemos por un lado el mítico ECHELON, también conocido con las siglas UKUSA, un supuesto sistema de escuchas y filtrado de conversaciones vía teléfono e internet.

Mucho se ha hablado sobre ECHELON: gracias a los descubrimientos del periodista Duncan Campbell, fue objeto de un debate reciente en el Parlamento Europeo. Curiosamente, ese mismo Parlamento aprobó el 7 de mayo de 1999 el proyecto ENFOPOL, un sistema que pretendía que la Red pudiese ser transparente a la investigación policial. En las bases técnicas de Enfopol se habla de que todas las comunicaciones, origen, destino, contenido de los mensajes, puedan disponerse en tiempo real por la ``autoridad competente". Afortunadamente, y espero no equivocarme, las sucesivas movilizaciones de grupos de defensa de derechos civiles van teniendo efecto, y el proyecto se está convirtiendo en un acuerdo de colaboración en el ámbito estrictamente judicial, que requerirá en cualquier caso autorización de los tribunales para cualquier tipo de escucha. Con todo, habrá que mantener la guardia. Para ello, les recomiendo la visita a Zona Enfopol, http://www.ugr.es/~aquiran/cripto/enfopol.htm , sitio mantenido por Arturo Quirantes, el internauta español que más y mejor ha luchado contra el Gran Hermano Europeo.

Los sistemas de escucha y espionaje son algo más que una obsesión paranoica de mentes calenturientas. Sin ir más lejos, miles de españoles, todos aquellos que han firmado un contrato de servicios de acceso gratuito (entre comillas: seguimos sin tener tarifa plana) a Internet, han autorizado a la operadora telefónica a que monitorice todos los sitios que visita. Leo textualmente la cláusula 6ª del contrato de EresMás:

"El Usuario presta su consentimiento para que RETEVISIÓN INTERACTIVA pueda hacer uso de sus datos de navegación por Internet a fin de remitirle, desde el navegador y/o el módulo de software adicional, información y publicidad de terceros."

Esta cláusula quiere decir, pura y simplemente, que todo los sitios que visitemos serán indexados, para conocer nuestros gustos. No se sorprendan si un día su cónyuge les pregunta cómo es que recibe publicidad sobre prácticas sexuales que en casa no se practican.

Todos hemos recibido recientemente cartas de diferentes compañías que nos informan que tienen nuestros datos, y que salvo que digamos lo contrario, los usarán. No me suena que la Agencia de Protección de Datos haya iniciado ninguna investigación al respecto, y ya les anuncio que no la iniciará, porque además de que en la mayoría de los casos, las grandes empresas tienen grandes abogados, la ley está hecha a su medida. Pueden disponer legalmente de nuestros datos, siempre que una relación contractual lo justifique. De la misma manera que la base de datos del Colegio de Abogados tiene el carácter de fuente accesible al público, con gran alegría de las empresas de marketing directo: se lo digo por experiencia propia.

No es el poder político el que más nos ha de preocupar: las mayores bases de datos no las controla el CESID ni las policías, sino que están en manos de grandes corporaciones. La vía de penetración en nuestras vidas se inicia en la industria del software. Una industria del software que, en forma de defectos en los programas, ofrece a cualquier usuario malicioso la posibilidad de acceder a todos los secretos guardados en nuestro ordenador.

Hablar mal de Microsoft ya suena a tópico fácil, de tanto que nos hemos acostumbrado a sus fallos de programación, por los que algún día tendrá que pagar indemnizaciones billonarias. A lo largo de los últimos años, hemos ido descubriendo que el navegador de Microsoft permitía la navegación inversa. Que aunque no firmásemos un documento de Word, medio mundo podía conocer al autor, debido a los códigos secretos que se incluyen en el documento, y que nos identifican para siempre. Que Office era un queso de gruyère. Que cualquiera podía leer nuestro correo en Hotmail. Y a final del verano apareció la famosa clave NSAKEY, que nadie ha explicado aún para qué sirve, pese a que el nombre de la presunta llave coincide con la mayor agencia de investigación estadounidense.

Otras agresiones a la privacidad, dentro y fuera de la red, están en la mente de todos. Desde el intento -afortunadamente frustrado- de legalizar la patada en la puerta, hasta la reciente legalización del delito provocado: la venta de droga bajo orden judicial. Pasando por los bancos de datos de ADN, las tarjetas magnéticas de datos médicos, las cámaras de videovigilancia. Devaluar un valor como la intimidad trae peligrosas consecuencias.

La pesadilla descrita en 1984 comienza en la telepantalla –es curioso recordar que los actos sexuales de Winston Smith y Julia acaban convertidos en pornografía de consumo-. Sigue en medios de comunicación controlados por el poder, desde los que se manipula ya no sólo las noticias sino la misma historia. Y llega hasta las enciclopedias: intenten buscar la palabra obrero, o la palabra mujer, en el Encarta de Microsoft. O aún mejor, intenten escribir la palabra norteafricano en Word: el programa les dirá que es incorrecto, que la palabra correcta es norteamericano. La pesadilla de 1984 acaba en la cámara de tortura de la habitación 101. La peor tortura que podamos imaginar, la que más tememos: el Ministerio de la Verdad la conoce perfectamente, porque previamente ha espiado todas nuestras aficiones. Quizás controlaba, a través de las empresas de sus amigos, los sitios de Internet que visitábamos por la noche.

El panorama sería desolador si no existiesen mecanismos de resistencia. El primero de ellos, la criptografía, el uso sistemático de herramientas de cifrado, a fin de dificultar la lectura de nuestros mensajes. Aprovecho aquí para recomendarles la visita a Kriptópolis, http://www.kriptopolis.com/ , donde podrán conseguir las herramientas gratuitas para adentrarse en el noble arte del cifrado. En segundo lugar, la progresiva toma de conciencia de que en un mundo digitalizado donde la información es un valor supremo, la intimidad ha de ser un derecho tan sagrado como la libertad o la vida. En tercer y último lugar, la presión política, una presión que lleve a la aprobación de leyes que garanticen la privacidad. Y en este sentido, me permitirán que haga desde aquí una humilde reflexión sobre el actual Código Penal.

Recordarán Vds. que hace algunos años hubo casos sonados de espionaje político en nuestro país. También recordarán que muchos se rasgaron las vestiduras, y se aprobó un incremento de las penas por atentados contra la intimidad y escuchas ilegales. Pues bien, el Código de 1995 dio al traste con todos los avances, de una forma tan sutil, que aún estoy esperando a que algún catedrático de Derecho Penal se pronuncie sobre lo que es algo más que una estafa al electorado.

Todos Vds. saben que los hackers están siendo últimamente muy perseguidos, en virtud del nuevo Código Penal, que castiga con penas severas, de hasta 7 años, a aquellos que se apoderen de los secretos de otro. Sin embargo, los artículos 534 a 536 del Código disponen que cuando el autor del delito es un policía que investiga otro delito, la pena sólo será de multa e inhabilitación. Entrar en un domicilio sin consentimiento del titular, registrar sus documentos, interceptar su correspondencia, pincharle el teléfono, lo único que representará para el agente será una pena de multa e inhabilitación. Nunca la cárcel, mientras pueda acreditar que estaba investigando un delito.

No seré yo quien pida un endurecimiento de las sanciones, lo único que pido es que se respete el derecho de igualdad. No nos conformemos con quejarnos. Si realmente queremos salvaguardar nuestra privacidad, la ley debe ser igual para todos, tanto si el delito lo comete un hacker como si lo comete un policía. Cualquier investigación en Internet se debe hacer desde el más absoluto respeto a los derechos constitucionales. Así lo exige la Declaración de Derechos en Internet aprobada por el Senado:

No debemos consentir más devaluaciones de nuestro derecho a la privacidad. Si la intimidad es un valor intrínseco a la dignidad humana –y quizás el último baluarte de la dignidad- debemos luchar para situarla al mismo nivel que nuestro derecho a la vida y a la libertad. Porque es precisamente eso lo que nos estamos jugando.